Donation au dernier vivant : ces 3 options pour vraiment protéger votre conjoint… et la faille méconnue qui peut le laisser presque sans héritage

On imagine souvent que le seul fait d’être marié met automatiquement le conjoint à l’abri en cas de décès. En réalité, dès qu’il y a des enfants, la part qui lui revient d’office reste limitée, alors que c’est lui qui doit continuer à assumer le quotidien.

C’est pour corriger ce décalage qu’existe la donation au dernier vivant, ou donation entre époux. Pour un coût d’environ 200 à 400 €, cet acte notarié donne au conjoint survivant davantage de choix au moment du décès, sans rien figer à l’avance. Trois options d’héritage qui peuvent complètement changer sa situation.

Donation au dernier vivant : pourquoi les droits légaux du conjoint sont limités

Sans disposition particulière, le conjoint survivant hérite de peu en présence d’enfants : au mieux 25 % en pleine propriété ou la totalité en usufruit quand tous les enfants sont communs. S’il existe des enfants d’un premier lit, il tombe à 25 % en pleine propriété sans aucune option d’usufruit, ce qui peut le laisser très exposé.

Dans ces cas, la donation au dernier vivant vient rééquilibrer le partage sans priver les enfants de leur réserve héréditaire. « Qu’ils soient mariés avec des enfants communs ou en famille recomposée, mes clients font ce type de donation pour se protéger mutuellement », explique Barbara Thomas-David, notaire, au magazine Pleine Vie. Environ un mariage sur trois en France s’accompagne aujourd’hui de cet acte, devenu un réflexe pour qui veut protèger son conjoint.

Donation au dernier vivant : les 3 options pour protéger le conjoint

Concrètement, la donation entre époux se signe obligatoirement devant notaire, lors du mariage ou en cours d’union, puis est inscrite au Fichier central des dispositions de dernières volontés. Elle ne produit d’effet qu’au décès et laisse au survivant la liberté de choisir alors parmi plusieurs formules. « On fait deux actes croisés puisqu’on ignore qui partira en premier. C’est ce qui protège au mieux le conjoint afin qu’il conserve son cadre de vie », précise la notaire parisienne. Cet outil est réservé aux couples mariés ; un partenaire pacsé devra, lui, rédiger un testament.

Le moment venu, le conjoint choisira l’une des 3 options suivantes, dans la limite de la quotité disponible liée au nombre d’enfants :

• Option 1 : l’usufruit de 100 % de la succession, pour garder le logement et les revenus des placements.
• Option 2 : 25 % en pleine propriété et 75 % en usufruit, un mix qui offre à la fois un capital en propre et la jouissance du reste.
• Option 3 : la pleine propriété de la quotité disponible (50 % avec un enfant, 33,33 % avec deux, 25 % avec trois ou plus), pour un conjoint plutôt jeune qui préfère la propriété à l’usufruit.

Donation au dernier vivant : quelles limites, quel coût, quelles précautions ?

Même généreuse, la donation au dernier vivant reste encadrée : le conjoint ne peut recevoir que « le maximum de ce que la loi permet, dans la limite de la réserve héréditaire des enfants ». Avec deux enfants et 400 000 € de patrimoine, elle lui ouvre par exemple le choix entre l’usufruit sur tout, le mix 25 % en pleine propriété / 75 % en usufruit ou environ un tiers en pleine propriété ; dans la pratique, l’option mixte offre souvent un bon compromis entre sécurité du conjoint et part des enfants. En famille recomposée, où sans donation le conjoint n’a droit qu’à 25 % en pleine propriété, l’accès à l’usufruit sur tout le patrimoine améliore nettement sa situation mais peut tendre les relations avec les enfants d’un premier lit. L’acte reste l’un des moins chers chez le notaire (135,84 € d’émoluments, frais inclus autour de 200 à 400 €) et ne génère aucun droit de succession pour le conjoint ; anciennes donations d’avant 2002, clause de préciput ou droit viager au logement gagnent, eux aussi, à être revus avec le notaire.

Autre limite majeure, souvent ignorée : la donation entre époux est librement révocable par chacun, sans motif ni information du conjoint, et s’éteint automatiquement en cas de divorce, sauf si elle est prévue dans le contrat de mariage et doit alors être révoquée d’un commun accord. Dans un dossier suivi par Barbara Thomas-David, le mari a d’abord demandé : « Est-ce que sa femme serait au courant en cas de révocation ? », avant de se décider ; « Ce qui est révocable peut ne pas être protecteur », rappelle la notaire. L’époux a révoqué discrètement la donation au dernier vivant puis rédigé un testament léguant toute la quotité disponible à sa maîtresse : « Dans ce cas précis, elle est totalement déshéritée », explique Barbara Thomas-David, la conjointe ne conservant plus que ses droits légaux d’usage et d’habitation. Comme le relativise le notaire Frédéric Labour, « en cas d’unique révocation de la donation, la conjointe a tout de même des droits dans la succession », mais plus les options élargies offertes par la donation, d’où l’intérêt de vérifier régulièrement avec un notaire que l’acte signé correspond encore à ce que chacun souhaite pour son conjoint.